Door ‘breekijzer-zaken’, zoals twee vonnissen in zaken tegen Shell, heeft de Nederlandse rechter een bindend karakter verleend aan de ongeschreven en niet-bindende gedragsnormen op het gebied van internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen. Dat zegt Liesbeth Enneking (Erasmus Universiteit Rotterdam) in een interview in het nieuwe nummer van Mr.

• Door Peter Louwerse

Enneking doelt daarbij op de zaak van de Nigeriaanse boeren tegen Shell en de Klimaatzaak van Milieudefensie tegen deze oliemaatschappij. In beide gevallen werkte de rechter, in de geest van het arrest Lindenbaum-Cohen, een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm om tot geldend recht.

De Nigeriaanse boeren hebben een lokale Shell-dochter en de moedermaatschappij Royal Dutch Shell aansprakelijk gesteld voor milieuschade door oliewinning in de Nigerdelta. “In die zaak betoogde Shell dat een moedermaatschappij niet aangesproken kan worden op activiteiten van een lokale dochtermaatschappij. Maar de rechter heeft in hoger beroep bepaald dat een moedermaatschappij wel degelijk een zorgplicht kan hebben ten opzichte van derden die risico lopen op schade als gevolg van de activiteiten van de dochter”, legt Enneking uit. “Je bent medeverantwoordelijk als je weet dat met die activiteiten ernstige schade kan worden veroorzaakt aan mens en milieu en als de mogelijkheid bestaat om die te voorkomen. Je moet ingrijpen als dat kan. Dat is een belangrijke nieuwe stap in deze discussie.”

Vermindering van CO₂-emissies

In de Klimaatzaak eiste Milieudefensie van Shell een vermindering van CO₂-emissies. “Volgens de rechter rust er in dit geval een zorgplicht op Shell om de aan de Shell-groep verbonden CO₂-emissies in 2030 met 45 procent verminderd te hebben ten opzichte van het huidige niveau”, verklaart Enneking. Opvallend is daarbij dat Shell niet alleen verantwoordelijk wordt gehouden voor de eigen uitstoot, maar ook voor die van dochters, toeleveranciers en consumenten. “Daarmee komt de rechter op grond van onder meer de niet-bindende gedragsnormen uit de UN Guiding Principles on Business and Human Rights (UNGP’s) tot een vérstrekkende juridische verplichting.”

Enneking zegt dat de Nederlandse rechter hiermee internationaal een voorloper is. “Je ziet in andere landen dat het ook die richting op gaat, maar daar zitten nog geen zaken tussen waar het net als in Nederland tot een inhoudelijk eindoordeel is gekomen.”

Als hoogleraar Corporate Responsibility and Sustainability aan de Erasmus School of Law onderzoekt Enneking welke verantwoordelijkheid westerse ondernemingen hebben voor de negatieve gevolgen voor mens, milieu en klimaat van activiteiten van henzelf of zakelijke relaties. Voorbeelden van onderzoeksvragen: in hoeverre moeten die ondernemingen voorkomen dat lokale dochtermaatschappijen of toeleveranciers schade veroorzaken in gastlanden? Als er schade ontstaat, onder welke omstandigheden kunnen de betrokken ondernemingen daarvoor dan in hun westerse thuislanden aansprakelijk worden gesteld? En: wat is de mogelijke rol in dit verband van wetgeving in diezelfde westerse thuislanden?

Proces van zes stappen

Op die vragen waren lange tijd geen duidelijke antwoorden. Bedrijven beriepen zich er met succes op dat niet zij, maar hun buitenlandse dochters en toeleveranciers aansprakelijk waren, en dat de verantwoordelijkheid voor de bescherming van milieu en mensenrechten niet bij hen lag maar bij de gastlanden.

De ommekeer kwam in 2011 met de ­introductie van de UNGP’s, waarvan de normen voor bedrijven later zijn overgenomen in de OESO-Richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen. Volgens die richtlijnen moeten alle bedrijven een continu proces van zes stappen doorlopen op het gebied van internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen (IMVO). Dat houdt in: IMVO-beleid maken voor het bedrijf, IMVO-risico’s in kaart brengen van eigen activiteiten en van bedrijven waar ze zaken mee doen, het stoppen of beperken van de negatieve gevolgen, monitoren van de eigen acties, communiceren wat ze hebben gedaan, en, als ze betrokken zijn geweest bij schendingen: zorgen voor of meewerken aan herstel en verhaal voor benadeelden.

Het uit de UNGP’s en OESO-richtlijnen voortvloeiende duediligencebeleid is niet bindend, maar de normen hebben sinds 2011 steeds meer een bindend karakter gekregen door onder meer IMVO-convenanten, eisen in aanbestedingen, subsidievoorwaarden en rechterlijke uitspraken.

Hoogrisicosectoren

Door het IMVO-convenantenbeleid hoopte de Nederlandse overheid in de achterliggende jaren de toepassing van due diligence in hoogrisicosectoren te bevorderen. Er kwamen elf convenanten tot stand, met grote verschillen wat betreft ambitieniveau, dekkingsgraad en juridische binding. En in een aantal hoogrisicosectoren, zoals olie en gas, is geen convenant afgesloten. Veel heeft het polderen nog niet opgeleverd. In 2020 bleek slechts 1,6 procent van de grote en middelgrote Nederlandse bedrijven uit hoogrisicosectoren zich te hebben aangesloten bij een convenant. Uit een andere meting bleek dat nog geen twee procent van Nederlands ruim 700 grootste ondernemingen daadwerkelijk het volledige duediligence-proces uit de OESO-richtlijnen toepast. Enneking: “Er is maar een beperkt effect te verwachten van vrijwilligheid.”

Omdat IMVO-beleid op basis van vrijwilligheid onvoldoende heeft gewerkt, mikt het kabinet Rutte IV nu op een duediligenceverplichting. Daarmee loopt Nederland in de pas met andere Europese landen, en uiteindelijk ook met de Europese Commissie die in februari 2022 met een voorstel voor een zogeheten Corporate sustainabilty duediligencerichtlijn is gekomen. “Dat is een vertaling van het zesstappensysteem uit de OESO-richtlijnen”, licht Enneking toe. “Soft law wordt hard law. Maar de richtlijn gaat minder ver. Financiële instellingen krijgen – ongetwijfeld mede als gevolg van een succesvolle lobby – een uitzonderingspositie. Verder geldt de richtlijn, anders dan de UNGP’s en de OESO-Richtlijnen, alleen voor grote ondernemingen. Dan staat er ook nog bij dat we die inspanningen niet kunnen verwachten van middelgrote of kleine ondernemingen. Het risico is dat veel van die bedrijven zullen zeggen: ‘We hoeven het niet te doen en er staat ook nog dat het niet van ons verwacht kan worden. Tot ziens’.”

Uitvluchten

Een publieke toezichthouder en het civiele aansprakelijkheidsrecht moeten het toezicht en de handhaving waarborgen. “Maar”, zegt Enneking, “op dat laatste gebied betekent het huidige voorstel een teruggang in de mogelijkheden die we in Nederland inmiddels kennen op grond van 6:162 Burgerlijk Wetboek en rechterlijke uitspraken, zoals de zaak van de Nigeriaanse boeren en de Klimaatzaak.”

Ze zegt dat de aansprakelijkheidsbepaling van de conceptrichtlijn vooral uitvluchten verschaft aan bedrijven, terwijl niets wordt gedaan aan de hoge drempels voor het starten van een procedure. Enneking doelt daarbij op kosten en complexiteit, de beperkte mogelijkheden tot bewijsverkrijging en beperkingen bij het instellen van een collectieve actie voor IMVO-normschendingen buiten Nederland. Ze vindt de EU-richtlijn daarom een verslechtering.

“De richtlijn zet de klok terug en smoort rechtsontwikkelingen in de kiem. Omdat de richtlijn een gelijk speelveld tussen EU-lidstaten tot doel heeft, is de kans groot dat de ruimte om op nationaal niveau verder te gaan, heel klein wordt. Dat betekent dat de Nederlandse rechter en wetgever beperkt worden in hun mogelijkheden om onder omstandigheden méér te vragen van bedrijven. Dat vind ik problematisch.”

Meer vragen vanuit het bedrijfsleven

Ze noemt het positief dat door de komst van verplichtingen en rechtszaken bedrijven en juristen nu gedwongen worden in actie te komen. Enneking: “Naarmate er meer verplichtingen komen, krijg ik meer vragen vanuit het bedrijfsleven. De bedrijven die proactiever zijn, hebben daar nu veel voordeel van. De achterblijvers zitten in de ontkenningsfase. Juristen zouden in deze context een veel prominentere rol kunnen spelen dan nu, meer de horizon verkennen. De maatschappelijke gedragsnorm van vandaag is de rechtsplicht van morgen. Maar in de praktijk worden juristen vaak pas wakker als de inkt van het vonnis droog is.”

In het interview besteedt ze aandacht aan de verantwoordelijkheid van de consument, maar ook aan die van de universiteiten. “We moeten stoppen met naar anderen te wijzen, of het nu de Duitsers zijn, de Chinezen of de Russen. We moeten zelf onze eigen verantwoordelijkheid nemen en erop vertrouwen dat de rest vanzelf wel zal volgen.”