- geplaatst op: 20 februari 2025
Een recente uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant benadrukt het belang van tijdige deponering van de jaarrekening voor deelnemers aan aanbestedingsprocedures. Het niet tijdig deponeren kan leiden tot uitsluiting van de inschrijver. Maar moet het niet tijdig deponeren worden aangemerkt als een ernstige beroepsfout die te allen tijde tot uitsluiting van de inschrijver moet leiden?
In een aanbestedingsprocedure die is georganiseerd door een aantal waterschappen wordt de opdracht voor slibtransport voorlopig gegund aan X. Vakutrans maakt bezwaar, onder meer omdat X haar jaarrekeningen over 2021 en 2022 niet tijdig zou hebben gedeponeerd. Volgens Vakutrans is het niet tijdig publiceren van de jaarrekeningen een ernstige beroepsfout als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub c Aanbestedingswet. De aanbestedende dienst is het daar niet mee eens en wijst er onder meer op dat de jaarrekening over 2021 niet gedeponeerd hoefde te worden. Vakutrans start een kort geding.
Vast staat dat in de aanbestedingsleidraad in het kader van de financiële en economische draagkracht alleen gevraagd wordt naar een passende bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering en niet naar het overleggen van jaarrekeningen.
De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling voorop dat uit het Meca-arrest volgt dat de aanbestedende dienst beoordelingsvrijheid heeft bij de bepaling of er sprake is van een uitsluitingsgrond. De voorzieningenrechter moet de zaak daarom terughoudend beoordelen. Alleen als de aanbestedende dienst in redelijkheid niet tot een bepaald oordeel heeft kunnen komen mag de voorzieningenrechter ingrijpen. Daarvan kan sprake zijn als bij de beoordeling is uitgegaan van een onjuist feit.
Dat laatste is volgens de voorzieningenrechter het geval. De aanbestedende dienst is er ten onrechte vanuit gegaan dat de jaarrekening over 2021 niet gedeponeerd hoefde te worden. Beide jaarrekeningen zijn te laat gedeponeerd, wat volgens de voorzieningenrechter kan worden gezien als een economisch delict en een vermoeden van onbehoorlijk bestuur. Dit kan invloed hebben op de professionele geloofwaardigheid van X en kan daarom mogelijk worden aangemerkt als een ernstige beroepsfout.
De voorzieningenrechter wijst op het Forposta-arrest waarin is bepaald dat een “ernstige fout in de beroepsuitoefening” elk onrechtmatig gedrag betreft dat de professionele geloofwaardigheid van de ondernemer beïnvloedt. Het is niet zo, zoals eiser stelt, dat pas van een ernstige beroepsfout kan worden gesproken indien sprake is van een ernstige fout in de uitvoering van de overeenkomst.
De voorzieningenrechter oordeelt dat de voorlopige gunningsbeslissing moet worden ingetrokken. De aanbestedende dienst moet opnieuw beoordelen of het niet tijdig deponeren van de jaarrekeningen kwalificeert als een ernstige beroepsfout en of uitsluiting van X proportioneel is.
Wij zijn van mening dat het niet tijdig deponeren van jaarrekeningen niet in alle gevallen tot uitsluiting van de inschrijver hoeft te leiden. Gedacht kan worden aan de situatie waarin er geen redenen zijn om te twijfelen aan de solvabiliteit van de inschrijver, of indien het deponeren van de jaarrekening alsnog kort na de deadline daarvoor plaatsvindt of heeft plaatsgevonden. Dit is uiteraard anders indien in de aanbestedingsstukken op straffe van uitsluiting wordt geëist dat inschrijvers hun jaarrekening gedeponeerd hebben volgens de wettelijke termijnen.
